Компании ищут (и находят) в зарубежных юрисдикциях удобный и гибкий правовой режим, позволяющий структурировать сложные контракты, отвечающие экономическим интересам сторон, а в случае возникновения споров – также и поддержку со стороны независимых и беспристрастных судов или третейских институтов. В результате оказывается, что отношения, имеющие самую тесную связь с российской экономической действительностью, регулируются правом иностранным, а все споры, которые в иной стране обычно решает национальный суд, рассматривает суд иностранный. Бегство российских контрактов от российского договорного права и судебной системы мало чем отличается от бегства капитала: и в том и в другом случае из-за институциональных дефектов предприниматели выражают свое недоверие российской регулятивной системе.

Типичный пример негибкости и неудобства российского права для заключения коммерческих контрактов – правовой режим так называемых условных сделок. Речь идет о таких контрактах, в которых определенные правовые последствия должны запускаться или прекращаться в случае возникновения в будущем того или иного обстоятельства. Во всем мире в огромном числе контрактов права и обязанности сторон ставятся в зависимость от такого неизвестного на момент заключения договора условия (своего рода триггера). Им может быть как внешнее событие (например, утверждение Сочи в качестве столицы зимней Олимпиады), так и то, что зависит от одной из сторон договора (например, погашение своих долгов перед другими кредиторами либо получение согласия от третьего лица). В российской судебной практике в 1990-е гг. утвердился подход, при котором такие условные конструкции аннулировались. В тех случаях, когда возникновение или прекращение прав и обязанностей сторон по договору зависит от выполнения одним из контрагентов некоего условия, суды склонны усматривать противоречие с текстом ст. 157 Гражданского кодекса (ГК), из-за чего подобные положения лишаются судебной защиты.

К сожалению, в рамках идущей сейчас реформы ГК этот запрет предлагается окончательно зафиксировать законодательно. В подготовленных поправках в ГК, которые предполагают проведение системной реформы ГК, положение, которое было выработано судами в 90-е, не только не меняется, но даже усиливается. Если раньше подобный запрет выводился судами из «системного толкования» закона, то теперь ст. 157 ГК будет дополнена специальным пунктом, где будет четко сказано, что «сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки». Что такое «иное, вытекающее из существа сделки» не ясно. Ясно только то, что условные сделки останутся проблемой.

Между тем крупные инвестиционные, венчурные, финансовые или корпоративные сделки практически всегда содержат именно такие зависящие от одной из сторон условия. Синдицированные кредиты, проектное финансирование, сделки слияний и поглощений, опционные контракты, соглашения о реструктуризации долга... Редкая из подобных сделок обходится без длинного перечня отлагательных (condition precedent) или отменительных (condition subsequent) условий, большая часть которых в той или иной форме зависит напрямую или опосредованно от одного из контрагентов. Например, в тексте договора о продаже бизнеса или контрольного пакета акций компании может быть предусмотрено, что права и обязанности по нему возникают в случае, если покупатель проведет соответствующую реорганизацию. Более того, такие договорные конструкции распространены и в крупных поставочных контрактах. Например, договор поставки может предусматривать, что в случае просрочки оплаты одной из сторон порядок расчетов за последующие отгрузки автоматически меняется с оплаты по факту на предоплату.

В результате утверждения негативного отношения к подобным конструкциям возникла полная невозможность заключения по российскому праву значительной части коммерческих сделок. Точнее, заключать такие сделки, конечно, можно, но сторонам невозможно гарантировать, что их контракт будет поддержан российскими судами. В итоге практически все юристы, имеющие отношение к оформлению крупных и сложных сделок, подтверждают, что один из главных факторов, вынуждающих их всеми силами стремиться уйти от применения российского права, – это недопустимость согласования условий, зависящих от сторон договора. Ссылка на риск оспаривания договора по этому основанию встречается в заключениях консультантов в отношении огромного числа вполне здоровых и не вызывающих никаких сомнений в зарубежном праве сделок.

Может быть, в России проводились исследования в области регулятивного эффекта такого запрета? Может быть, анализировался опыт зарубежных стран? Удивительно, но в России это нестандартное в мировом масштабе ограничение свободы договора в серьезной научной литературе ни разу не то что не обосновывалось, но даже не обсуждалось сколько-нибудь детально. В итоге мы имеем странную ситуацию, когда государство мешает предпринимателям в России делать то, что считается нормальным и удобным во всем мире, даже не объясняя своего решения. Есть ли в этом рациональное начало?

К сожалению, этот (как и многие другие) пример наглядно демонстрирует, что российское договорное право крайне неуважительно относится к свободе договора, вводя запреты и ограничения абсолютно бессистемно и без достаточно серьезной аргументации. Заключение сколько-нибудь сложного или нестандартного договора по российскому праву представляет собой игру в «русскую рулетку» и не дает никаких гарантий того, что суды отнесутся к воле сторон серьезно. Это особенно неприятно, когда правовая система столь бесцеремонно игнорирует волю сторон не в сделках с потребителями, а в крупных контрактах, заключаемых между двумя профессиональными предпринимателями.

Пока же реальность и право лишь отдаляются друг от друга. При создании норм гражданского права нередко за исходный образ потребителя такого права его создателями берется хитроумный жулик. Понятно, что все те, кто не подпадает под такой образ, предпочитают находить более приятную компанию за границей, а жулики внутри России гражданским правом вообще не пользуются. В этих условиях договорное право все больше теряет связь с реальной действительностью заключения крупных и жизненно важных для российской экономики контрактов.

Государство должно быть заинтересовано в оптимизации российского договорного права с целью либерализации регулирования сугубо коммерческих контрактов и освобождения его от такого рода необдуманных запретов и ограничений. Ведь из-за тотального ухода крупных коммерческих транзакций из-под действия российского права государство лишается многих возможностей влияния на регулятивный режим и в целом теряет часть суверенитета.

В том же должны быть заинтересованы и крупные российские банки и корпорации (в том числе с государственным участием), для которых подчинение своих сделок иностранным правопорядкам значительно повышает издержки их юридического сопровождения. Российские предприниматели, которые не имеют возможности выбора и вынуждены структурировать сделки по российскому праву, со всей его ригидностью и неуважением к свободе договора, тоже должны поддержать изменения. Как и государственные, и общественные институты, а также аналитические центры, всерьез заинтересованные в создании институциональных условий для успешного развития экономики. Как и российские юридические фирмы, которые в нынешней ситуации лишены возможности структурировать сделки клиентов по российскому же праву, теряя свои естественные преимущества перед зарубежными конкурентами.

Если так, то не пора ли объединить эти заинтересованные в улучшении качества российского права силы и направить их экспертизу и опыт на дело оптимизации российского законодательства в тесном контакте с научным и судебным сообществом? Описанная здесь проблема режима условных сделок дает нам хороший повод начать этот запоздалый процесс.

© «Ведомости», № 220 (2738), от 22.11.2010. Публикуется с разрешения.

Опубликовано в журнале Юридический бизнес, 2010